Freie Mitarbeit
Unter einem freien Mitarbeiter im arbeitsrechtlichen Sinne spricht man, wenn ein Betriebsfremder als Selbstständiger eine Dienstleistung erbringt und deshalb kein in einer persönlichen Abhängigkeit befindlicher Arbeitnehmer ist. Die Abgrenzung zwischen freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern ist oftmals schwierig. Arbeitnehmer leisten eine fremdbestimmte Arbeit und sind gegenüber dem Arbeitgeber weisungsgebunden, während hingegen der freie Mitarbeiter weisungsungebunden ist. Dabei hat sich im Laufe der Zeit eine Vielzahl von unterschiedlichsten Abgrenzungskriterien ergeben. Die beiden maßgeblichen Abgrenzungskriterien ergeben sich aus dem Handelsgesetzbuch; danach ist derjenige selbstständig und deshalb kein Arbeitnehmer, der seine Tätigkeit frei gestalten kann und auch seine Arbeitszeit selbst bestimmt. Es kommt ferner auf die Eigenart der Tätigkeit an, und darauf, ob die Person in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist, ob Arbeitszeiten festgelegt sind, etwa durch Dienst- und Stundenpläne und ob ein eigenes Unternehmerrisiko getragen wird; ob eigene Mitarbeiter beschäftigt und eigene Betriebsräume vorhanden sind, und schließlich die Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit.
Dabei ist es unerheblich, was die Parteien vertraglich vereinbart haben, solange sich aus den tatsächlichen Umständen Rückschlüsse auf eine freie Mitarbeit ergeben. Keine Rolle spielen die Art der Vergütung, die Frage, ob Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden und ebenso wenig, ob im Krankheitsfalle Entgeltfortzahlung gewährt wurde oder aber Urlaub genommen wurde, denn auch arbeitnehmerähnliche Personen haben entsprechende Ansprüche. Wenn allerdings der "freie Mitarbeiter" seinen Urlaubszeitpunkt in Abhängigkeit bzw. in Absprache mit dem Auftraggeber festlegen muss, spricht dies für eine Arbeitnehmereigenschaft.
Keine Rolle spielt die Gewerbeanmeldung und nur wenn trotz aller Abgrenzungskriterien keine klare Entscheidung getroffen werden kann, kommt es auf die vertragliche Gestaltung der Parteien an.
Bei Vorliegen der freien Mitarbeit finden grundsätzlich arbeitsrechtliche Vorschriften insbesondere die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften wie z. B. das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Ein freier Mitarbeiter geht bei einem Betriebsübergang nicht auf den neuen Inhaber über. Die Beendigung des Vertragsverhältnisses als freier Mitarbeiter unterliegt nicht der Schriftform. Der freie Mitarbeiter hat keinen Anspruch auf ein Zeugnis. Für Rechtsstreitigkeiten sind die Arbeitsgerichte nicht zuständig.